“焚書令”為什么到了漢惠帝時才被廢除？

漢武帝時為了加強君主專制中央集權(quán)，有意識任用一些“酷吏”來擔(dān)任司法官員，威嚇貴族與百官。其中有個叫杜周的最為著名，他足足當(dāng)了11年廷尉(朝廷主管司法審判最高級官員、名列“九卿”)，打破了西漢皇朝自成立以來廷尉任職的時間紀錄。在他任廷尉(公元前109年)以前，西漢皇朝一共曾經(jīng)任命過30任廷尉，平均任期為3年零2個月。即使是像歷史上最著名的法官張釋之，也不過在漢文帝時擔(dān)任了7年廷尉。后來杜周還被漢武帝提拔為御史大夫，位列三公。

杜周這人不愛多說話，看上去一副忠厚樣子，實際上為人刻薄，是由著名酷吏義縱、張湯等人帶教出來的又一個酷吏。徒弟當(dāng)了主管司法的廷尉，在審理案件時，揣摩被告是皇帝打算排擠的人，就有意羅織罪名，判處重刑;揣摩被告是皇帝打算寬大的人，就故意長期關(guān)押不做處理，等到時間長了就向皇帝報告請求平反。

有人看不慣杜周這樣揣摩皇帝意思的辦案風(fēng)格，當(dāng)面指責(zé)他說：“你身為天下持平的廷尉，卻不按照三尺法(秦漢時法律寫在三尺長的竹木簡上，因此號為三尺法)，專門以皇帝的意旨來辦案，難道應(yīng)該是這樣的嗎？”杜周卻說：“三尺法是哪里來的？前主所是著為律(以前皇帝頒布的叫做‘律’)，今主所是疏為令(當(dāng)今皇帝頒布的叫做‘令’);只要是皇帝現(xiàn)在的意思就是法律，哪里有什么一成不變的法律！”

由《史記·酷吏列傳·杜周傳》記載的這一段對話，長期被法史學(xué)家們認為就是秦漢時代法律專制主義的表現(xiàn)，律和令沒有差別，都是皇帝的旨意。尤其是司馬遷在《史記·秦始皇本紀》中記載，秦始皇稱帝，規(guī)定“命為‘制’，令為‘詔’”，蔡邕《史記集解》稱：“制書，帝者制度之命也，其文曰‘制’。詔，詔書。詔，告也?！北緛硪馑季褪腔实鄣拿钪甘居兄?、詔兩種，制是關(guān)于制度方面的命令，詔是告示性質(zhì)的命令。可是很容易被誤讀為“命”就是“制”、“令”就是“詔”。這樣一來，就更加深了君主命令就是法律的印象。

詔、令之異

仔細體會司馬遷在《杜周傳》里那段對話的語境，可以發(fā)現(xiàn)司馬遷是將杜周的話作為曲解律令性質(zhì)的一種狡辯來引用的。也就是說，在當(dāng)時人的普遍概念里，律、令作為“三尺法”的體現(xiàn)，和皇帝的制、詔之間還是有差別的。在秦漢的時候，“令”在作為名詞使用時就是單行法規(guī)的意思。湖北云夢睡虎地秦墓出土的秦國法律文件《語書》中說：“法律未足，民多詐巧，故后有間令下者。”意思就是，因為法律不夠完善，隔一段時間就要發(fā)布“令”來補充。秦漢時期皇帝發(fā)布的“詔”或“制”，在皇帝認為有必要制定為一項單行法規(guī)時，會特別提示丞相、御史大夫?qū)⑺闹甘尽熬邽榱睢?，將皇帝的指示精神具體列為法條、提出法規(guī)文本的草案。如果皇帝的詔書本身就已經(jīng)相當(dāng)具體，就會要求丞相、御史大夫“著為令”，直接將詔書改編為法規(guī)。大臣也可以向皇帝提出立法的建議，擬就的草案經(jīng)皇帝批準，“詔曰可”，就成為一條“令”。

比如公元前167年，漢文帝廢除肉刑時，他發(fā)布的“詔”只是說明了廢除肉刑(殘害刑)的必要性，要求將肉刑廢除，用別的刑罰來代替，并要求以后按照罪行輕重判刑，罪犯在服刑期內(nèi)不逃亡的，期滿后釋放為平民。最后明確將詔書“具為令”。于是丞相張倉、御史大夫馮敬擬訂了法令條文，上奏皇帝，得到批準，“詔曰可”。

律、令之別

中國古代成文法律的稱呼在春秋以前一般稱為“刑”，到了春秋時期一般稱為“法”，到了商鞅在秦國主持變法時，“改法為律”(見《唐律疏議》卷首)，即將朝廷制定的成文法典的名稱從“法”改稱為“律”。

“律”字的右半部分“聿”原為右手持豎笛的象形，由于豎笛很可能是人類最早制造的樂器(目前國內(nèi)年代最早的豎笛為湖北出土的約9000年前的骨笛)，很早以前就用于為其他樂器確定音調(diào)，“聿”字的原義即表示定音。以后加上表示規(guī)范、遵循的部首“彳”，引申為“音律”(聲音的規(guī)律)。由于確定音律以及樂器需要精準的度量，從而又引申出“恒定標準”的字義，以后又擴大指不為人們意志為轉(zhuǎn)移的規(guī)律性現(xiàn)象，比如天文星象、歷法等。以“律”稱呼國家頒布的正式的成文法典，就是表示法律的穩(wěn)定性，不以人的因素轉(zhuǎn)變。這影響到以后歷代朝廷正式法典都以“律”為名。

如果在皇帝死后，他曾經(jīng)發(fā)布的某某“令”依舊被認為有效時，該“令”就會被改稱某某“律”，或者獨立成為律的某一篇章，或者被歸并到相關(guān)的篇章中，具有了正式的、永久的、普遍的效力。而所有原來立法過程的內(nèi)容會從法條里消除，僅僅剩下單純的法律規(guī)范。

因此律、令并稱，有同樣的法律效力。

公元前213年李斯建議秦始皇發(fā)布“焚書令”。這個法令規(guī)定民間不得私藏“詩、書、百家語”，民間交談“偶語詩書者棄市，以古非今者族”。這項法令直到公元前191年才被廢除，但《史記·呂太后本紀》記載的是“省法令妨吏民者，除挾書律”，根據(jù)注釋“挾”就是“藏”的意思?？梢娫谇厥蓟仕篮?，他的這個法令已經(jīng)被編為“律”，說明杜周所言“前主所是著為律”的說法是有一定根據(jù)的。那么是不是所有的皇帝生前發(fā)布的“令”都被改稱“律”？看來也不是。公元前212年秦始皇因為諸生、方士議論自己，認為“乃誹謗我”;并且經(jīng)審訊認定諸生中有的“為妖言以亂黔首”，下令“坑殺”，并制定了“誹謗”、“妖言”令。后來漢朝初年，公元前187年廢除“妖言令”;公元前178年，漢文帝廢除“誹謗律”?？梢姡⒎撬械牧钤诨实鬯篮蠖几姆Q律。那么律和令究竟有什么區(qū)別？從發(fā)布者來說，律是已故皇帝發(fā)布的法律，令是目前在位皇帝發(fā)布的法律。從形式上來看，兩者也有不同，比如湖北張家山漢墓出土的西漢初年“津關(guān)令”二十三條，大多保留了立法建議、條文擬定、皇帝批準這樣的立法過程。而同墓出土的各種“律”，就只有條文?？磥砬貪h時期的慣例是，當(dāng)皇帝“駕崩”后，他曾經(jīng)發(fā)布過的令被繼任者認定有必要長久保留的，刪除立法的過程文字，僅保留條文并編入已有的律的相關(guān)篇目。而未經(jīng)改編的令，就會失去法律效力。

悠久的立法傳統(tǒng)

歷代統(tǒng)治者都知道，社會實際情況是不斷變化的，為實現(xiàn)統(tǒng)治，需要經(jīng)常修改法律。但是和現(xiàn)代不同的是，老皇帝制定的法律被認為是“祖制”，從倫常的角度講，后代不可以改變祖先法律，所以后來的皇帝只好采用發(fā)布大量單行法規(guī)的辦法來補充法律。這種法典恒久穩(wěn)定、單行法規(guī)層出不窮的立法特點，是中國法制史的一大特色。

不過值得注意的是，和漢朝初年的情況一樣，歷代精明的統(tǒng)治者都有意識地將皇帝的指示和單行法規(guī)加以區(qū)分。比如唐朝的法律明確規(guī)定，皇帝發(fā)布的“敕”，只有處分個別事項的效力，處理其他的事項時不得直接援引為依據(jù)。只有經(jīng)過整編為“永格”，才上升為一條單行法令。

而且，即使成為單行法規(guī)，仍然被置于“權(quán)宜之計”的地位，單行法規(guī)往往只有一段特定時期的效力。比如宋代的時候，皇帝發(fā)布的“敕”直接就是單行法規(guī)，有法律效力。但是被稱為“散敕”，仍然保留立法的過程：誰提出的立法建議、誰擬定的條文、皇帝是如何批準的。只有經(jīng)過一段時間后，再分門別類地編入“編敕”，刪除立法過程，變成單純的法條，才成為正式的、永久性的法典的組成部分。

又比如明朝初年明太祖朱元璋就曾經(jīng)明確表示：“律者，常經(jīng)也;條例者，一時之權(quán)宜也”(《明太祖寶訓(xùn)》)。在這一原則下，明代前期歷朝的慣例是，每當(dāng)新皇帝即位，就宣布前朝發(fā)布的所有條例一律作廢，裁判只準援引《大明律》，力圖維持法制的穩(wěn)定。只是經(jīng)過了一百多年后，《大明律》顯然已很難符合變化相當(dāng)大的社會情況，1500年經(jīng)明孝宗指令，朝臣仔細審核歷代的條例，整編出297條，編訂為《問刑條例》，被明孝宗批準發(fā)布，并且規(guī)定以后不得廢除，與律并行，永久有效。以后經(jīng)過兩次修訂，到明末《問刑條例》已經(jīng)有382條，許多基層司法部門為了檢索方便，將《問刑條例》與《大明律》合編，形成律例合體的情況。

先以單行法規(guī)應(yīng)付特定的、臨時的情況，等到立法環(huán)境成熟后再將“權(quán)宜之計”上升為“恒久永制”。中國古代在立法上的這種特色，顯示出豐富的立法以及實施法律的經(jīng)驗。